ICMS/ISSQN - Distribuição de água por caminhões
Por Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas em 28/07/2020 | Direito Tributário | Comentários: 0
Tags: água, bem público, serviço público, empresa privada, concessão, tributos, ICMS, ISS, incidência.
Essa dualidade ICMS e ISS sempre foi um tema tormentoso e tanto a doutrina quanto a jurisprudência apontam posições distintas, posto que a legislação não define, com clareza os limites de um e outro imposto.
Há decisões de Tribunais entendendo que a comercialização de água em caminhões caracterizaria uma operação de circulação de mercadorias, sujeitando-se, por conseguinte, à incidência do ICMS e não do ISS.
A questão, entretanto, é a seguinte: a captação, tratamento e distribuição de água em caminhões está sujeita ao ICMS ou ao ISSQN?
Para os efeitos da incidência do ICMS, a circulação de mercadoria é um pressuposto básico, enquanto que o ISSQN incide sobre a prestação de serviços.
De forma que estamos diante de dois conceitos, o de mercadoria e o da prestação de serviços.
Acontece que “a água em estado bruto ou encanada, ainda que tratada, é bem público de uso comum do povo e, como tal não pode ser considerado mercadoria nem ser alienada.”
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ se posicionou no sentido de que a “agua é um bem público, e o Estado é o seu único e exclusivo proprietário.”
É, portanto, a água um bem de domínio público e definida como um serviço público essencial.
De modo que, não existe, no caso, a mercadoria e trata-se de um serviço disponibilizado pelo Estado ao particular, sob o regime de autorização.
Quanto ao ISSQN, é de se observar que estamos diante, como visto, de um serviço público que não se enquadra na Lei Complementar nº 116/2003 (Lei Geral do ISSQN) que dispõe, no subitem 16.01 de sua lista de serviços, sobre transporte municipal.
Logo, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF no RECURSO EXTRAORDINÁRIO 607.056 RIO DE JANEIRO, decidiu, reconhecendo que essas operações com a água potável, em seu estado natural, não possuem natureza jurídica de mercancia e sim, prestação de serviços públicos essenciais de saneamento básico, cuja EMENTA é a seguinte:
"EMENTA: Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato gerador.
1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS.
2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização.
3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria.
4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI nº 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e na ADI nº 2.224-5- DF, Relator o Ministro Néri da Silveira.
5. Recurso extraordinário a que se nega provimento."
No que tange ao ISSQN, a jurisprudência também afasta a incidência desse imposto municipal nas operações aqui ventiladas, a saber:
"Ementa: TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E DE COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTO - EXPLORAÇÃO POR EMPRESA PRIVADA - NÃO INCIDÊNCIA
Não incide ISS sobre a prestação de serviço público de fornecimento de água e de coleta e tratamento de esgoto, ainda que concedida a sua exploração a empresa privada.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 2004.021632-7, da Comarca de Tubarão (Vara da Fazenda Pública, Acidentes do Trabalho e Registros Públicos), em que é apelante a Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (Casan) e apelado o Município de Tubarão. ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento ao recurso e julgar extinta a execução. (Apelação Cível n. 2004.021632-7, de Tubarão – SC)".
O articulista, Dr. José Antônio Patrocínio, em artigo publicado sob o título:“Operações com Recursos Hídricos Subterrâneos - Captação, Tratamento e Distribuição de Água por Caminhões - ICMS ou ISSQN? Os Dois ou nenhum dos Dois?”:
“Podemos afirmar então, conclusivamente, que as operações com recursos hídricos subterrâneos - captação, tratamento e distribuição de água por caminhões - são consideradas serviços públicos essências de saneamento básico, de titularidade do Estado. Assim, mesmo que exercidos por particulares, meio do regime de autorização, estão fora do campo de incidência do ICMS e do ISSQN.” (Fonte: http://www.decisoes.com.br/v29/index.php?fuseaction=home.mostra_artigos_boletins&id_conteudo=363324)
Também o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) definiu que uma empresa do ramo de captação e distribuição de água é, para fins tributários, uma prestadora de serviços, e não uma vendedora de mercadoria. A decisão foi tomada pela 1ª Turma da Câmara Superior do tribunal, instância máxima do órgão.
“Analisando a situação, tem-se que a recorrente afirma que explora atividade de subconcessionária de serviço público de distribuição de água potável”, analisou a conselheira Cármen Ferreira Saraiva, autora do voto vencedor do julgamento ocorrido em 2012. “O abastecimento de água potável, por falta de previsão legal específica, é considerado prestação de serviço em geral para fins de fixação do coeficiente incidente sobre a receita bruta para apuração do lucro presumido”.
Segundo o conselheiro, há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema, e previsão da Constituição Federal nesse sentido. O artigo 26 da Carta Magna considera que a água é bem público, de propriedade dos Estados, sendo permitida às empresas a concessão de serviços como a distribuição de água e captação de esgoto.
De todo o exposto, somos de entendimento que, a empresa, em face da atividade que exerce, de distribuição de água, não sofrerá a incidência nem do ICMS nem do ISSQN.
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Sobre o autor
Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas
Advogado militante no Foro em Geral e nos Tribunais Superiores com mais de 40 anos de experiência. Assessor Jurídico na Associação Comercial e Empresarial de Minas - ACMinas desde 1980. Sócio Fundador do CUNHA PEREIRA & ABREU CHAGAS - Advogados Associados desde 1976. Consultor Home Office. Tributarista. Autor de vários livros na área. tributária. Conferencista. Professor.
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